SBA ve YÖK Asistan Hekimleri Arasındaki Gelir Adaletsizliği Son Buluyor

Hukuk birimimizin, YÖK ve SBA kadroları arasındaki adaletsizlik için üyemiz adına Kamu Denetçiliği Kurumuna yaptığı başvuru sonuçlanmıştır.

Kamu Başdenetcisi Üniversite Yönetim Kuruluna, idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içerisinde hareket etmesi, eşitlik ilkesine riayet etmesi, kamu yararı için kullanılması ve gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirterek teşvik ek ödemedeki adaletsizliğin giderilmesini tavsiye etmiştir.

Buna göre; SBA ve YÖK asistanları arasında sabit ek ödeme, teşvik ödemesi, maaş gibi kalemlerde ayrı ayrı olmak üzere gelir farkında oluşan / oluşabilecek adaletsizliklerin ortadan kaldırılması, SBA YÖK gelir farkının son bularak eşit bilgi, risk, tecrübe ve işe karşılık eşit gelir elde edilmesi sağlanacaktır. SBA asistanları ve YÖK asistanları arasında yalnızca kadrolarının bağlı olduğu kurumların farklılığı sebebi ile yaşanan tüm adaletsizlikler son bulana, hekimlerimiz haklarını alana kadar Hekimsen mücadeleye devam edecektir.

Bu başvuru ve sonuç, Türk Yargı Sistemi’ndeki ilklerden biridir. Bu konuda daha önce emsal karar olmadığı gibi, idare mahkemelerinin de bu konuda herhangi bir olumlu kararı bulunmamaktaydı. YÖK ile SBA arasındaki gelir adaletsizliğini ortadan kaldıracak ve idare mahkemelerinin vereceği emsal kararların önünü açacak bir karar alınmıştır. Hekimsen Hukuk Birimi’nin çalışmaları sonucunda ortaya çıkan karar, hekimler adına çok ciddi bir sorunun çözümü anlamına gelmektedir. Uzun emekler verilerek alınan bu kararın devamının sağlanması için Hekimsen Hukuk Birimi, çalışmalarına devam edecektir. Tüm meslektaşlarımızın bilgilerine sunulur.

Başvuranın İddia ve Talepleri

1.Başvuran, Av. **** ****** ****** müvekkili Dr. ******* ********’nun Selçuk Üniversite Hastanesi ****** ve ******* Bölümü asistanı olarak çalıştığını, yatırılan hekim ücretlerinde esaslı hatalar olduğunu, sabit ek ödemelerin merkezi bütçeden ödendiğini ve “yeni yönetmelik beyaz reform” adlı Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan kitapçıkta da sabit ek ödeme tutarının hekimlerin hak ettiği toplam ek ödeme tutarından mahsup edilmeyeceğinin açıkça belirtildiğini, buna istinaden Üniversite bütçesinden karşılanmayan bir ödeme tutarının, toplam ödemeden mahsup edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca 15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı “Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesinin “ç” bendinde mahsup işleminin neye göre yapılacağının belirtildiğini ve bu maddeye de aykırı işlem tesis edildiğini, ayrıca 2809 sayılı Yüksek Öğretim Kurumları Teşkilat Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesinde kısaca üniversitelerde tıpta uzmanlık öğrenimi yapmakta olanlara verilecek aylık ve her türlü ödemelerin net tutarının genel bütçeden karşılanmaması durumunda aradaki farkın üniversite bütçesinden ödenmesine ilişkin hüküm olduğu, netice olarak da 2809 sayılı Yüksek Öğretim Kurumları Teşkilat Kanununun Geçici 3 üncü maddesinde Sağlık Bakanlığı ile üniversiteler bünyesinde çalışan hekimlerin mali haklar yönünden eşitlenmiş olmasına rağmen ek ödemelerde mahsup işleminin yapılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek mahsup işlemi yapılmadan ek ödemelerin düzeltilmesini ve geriye dönük ödenmeyen eksik ödemelerin de başvuranın hesabına yarılmasını talep etmektedir. 

İdarenin Başvuruya İlişkin Açıklamaları

2. Kurumumuzun bilgi ve belge talebine istinaden Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü tarafından Kurumumuza gönderilmiş olan **/**/**** tarihli ve E-********-***-****** sayılı yazı ve eklerinde özetle; başvuranın Tıp Fakültesi ****** Tıp Bilimleri Bölümü ******* ve ******** Anabilim Dalında Araştırma Görevlisi unvanı ile görev yaptığı, 23 Haziran 2022 tarih ve 31875 sayılı Resmi Gazetede 7411 sayılı Sağlıkla İlgili Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca; Sağlık Bakanlığı, Adli Tıp Kurumu ve Üniversitelerde (Tıp Fakültesi, Diş Hekimliği Fakültesi, Sağlık Bilimleri Uygulama Birimleri vb) döner sermaye bütçesinden ödenmekte olan sabit ek ödeme tutarlarının Merkezi Yönetim Bütçesinden ödenmesi hükmü getirildiği ve sabit ödemelerin 15.07.2022 tarihinden beri aylık maaşlarla birlikle ödendiği, kişinin atıfta bulunduğu 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilat Kanunu'nun geçici 3/c. maddesinde belirtilen hükmün; ödeme kriterleri merkezi bütçe tarafından belirlenen (aylık maaş kalemleri, sabit ödeme, aile yardımı ödeneği vs.) ilgili olduğu, döner sermaye ödemeleri için bağlayıcılığı olmadığı, Döner sermaye ödemelerinin kriterlerinin ise; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun "Döner Sermaye" başlıklı 58. maddesinde ve Yükseköğretim Kurulu tarafından 18.02.2011 ve sonraki tarihlerde çıkarılan "Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik" de belirlendiği, 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 3.maddesinin, ç. fıkrasında geçen; "Sabit ek ödeme tutarı, aynı aya ilişkin olarak yapılacak temel ek ödeme tutarından mahsup edilir. Mesai içi teşvik ek ödemesinin hesabında esas alınacak tavan tutarı, 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin c. fıkrası uyarınca hesaplanacak tavan tutardan sabit ek ödeme tutarı ile taban ödeme tutarı düşülerek tespit edilir" şeklinde hüküm olduğu sabit ödeme, taban ödeme ve teşvik ödeme toplamı tavan ödeme oranını geçmeyecek şekilde hesaplama yapıldığı belirtilmiştir. 

İlgili Mevzuat

3. 2709 sayılı T.C. Anayasası'nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 

4. Angarya yasağı başlıklı 18 inci maddesinde; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” 

5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 

6. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “Döner Sermaye” başlıklı 58 inci maddesinin “MADDE 58 – a) Yükseköğretim kurumlarında üniversite yönetim kurulunun önerisi ve Yükseköğretim Kurulunun onayı ile döner sermaye işletmesi kurulabilir. Kurulacak döner sermaye işletmesinin başlangıç sermayesine ilgili yükseköğretim kurumu bütçesinde bu amaç için ödenek öngörülmek şartıyla katkı sağlanabilir. 

7. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “Döner Sermaye” başlıklı 58 inci maddesinin 1. Fıkrasının c bendinde “1) Gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 950’sini, araştırma görevlilerine ise yüzde 650’sini; bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 750’sini, araştırma görevlilerine ise yüzde 375’ini, (1)(4) 2) Diğer öğretim elemanlarına ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel (…) (2) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme matrahının; uzman tabipler için yüzde 750’sini, hastaneler başmüdürü ve eczacılar için yüzde 305’ini, başhemşireler için yüzde 255’ini, diğer öğretim elemanları ile diğer personel için yüzde 225’ini, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 260’ını geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılır. Sözleşmeli personele yapılacak ek ödeme matrahı, sözleşmeli personelin çalıştığı birim ve bulunduğu pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel dikkate alınarak belirlenir. Emsali bulunmayan sözleşmeli personelin ek ödeme matrahı ise brüt sözleşme ücretlerinin yüzde 25'ini geçemez. (Ek cümle: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Bu fıkra uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz. (1)(2)(3)(5) Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak (1) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 50’sini, (2) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca aylık ek ödeme yapılır.” 

8. 2547 sayılı YÜKSEKÖĞRETİM KANUNU 23/06/2022 tarihli 7411 sayılı kanunla değişik Döner sermaye : (2)(3) Madde 58 – (Değişik: 21/1/2010-5947/5 md.) (Değişik üçüncü paragraf: 16/6/2022-7411/6 md.) Üniversitelerin (c) ve (f) fıkraları kapsamındaki personeline bu madde uyarınca her ay yapılacak ek ödemenin net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödemenin net tutarından az olamaz ve bu kapsamda söz konusu ek 9 uncu maddeye göre belirlenen ek ödeme tutarı bu fıkralar uyarınca döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemeden mahsup edilmek üzere merkezî yönetim bütçesinden karşılanır. 

9. YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARINDA DÖNER SERMAYE GELİRLERİNDEN YAPILACAK EK ÖDEMENİN DAĞITILMASINDA UYGULANACAK USUL VE ESASLARA İLİŞKİN YÖNETMELİK 

MADDE 3 – (1) Bu Yönetmelikte geçen; 

e) Dağıtılacak miktar: İlgili ödeme dönemi için yönetim kurulunun, kanuni sınırlar dâhilinde yapılacak kesintilerden sonra dağıtımına karar verdiği miktarı, 

j) (Değişik:RG-8/10/2016-29851) Kalibrasyon katsayısı (KK): Birim veya alt birim ortalamasından kadro/görev unvan katsayısına göre alınan (A) puanına, bireysel üretilen puanların (B1,B2,B3,C) katkı oranını belirlemek üzere (B1,B2,B3 için KK1 olarak, C için KK2 olarak) (0,2) ila (0,9) arasında yönetim kurulu tarafından belirlenecek katsayıyı, 

k) Kalite-verimlilik esasları ve katsayıları: Birim veya alt birimlerin verimlilik ve kalite artırıcı faaliyetleri için Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenen esaslar ile katsayıları,

ş) Tavan ek ödeme katsayısı: Ek ödemeden yararlanacak personelin kadro/görev unvanına göre Kanunun 58 inci maddesinde belirlenmiş bulunan tavan katsayısını,

(8) Yapılacak ek ödemede, tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinde (hastaneler dahil) görev yapan personele; …….

b) Araştırma görevlileri ile tabip ve diş tabiplerinin bireysel net katkı puanı =A+D+E,

ç) (Değişik:RG-15/9/2022-31954)(2) Teşvik ek ödemesi=Dönem ek ödeme katsayısı x Bireysel net katkı puanı, ……… formülleri kullanılarak hesaplama yapılır. (Ek cümle:RG-15/9/2022-31954)(2) Kurumsal katkı puanını (A) alt birim bazında % 50’sine kadar artırma veya azaltmaya (Ek ibare:RG-7/1/2023-32066) ; asistan/araştırma görevlileri için ise %200’üne kadar artırmaya Üniversite Yönetim Kurulu yetkilidir.

(9) (Değişik:RG-15/9/2022-31954)(2) 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme, temel ek ödeme ile teşvik ek ödemesinden oluşur. Temel ek ödeme, sabit ek ödeme ile taban ödeme toplamından oluşur.

a) Sabit ek ödeme; üniversitelerin 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personeline aynı maddenin (i) fıkrasının üçüncü paragrafı ile Sağlık Bakanlığından görevlendirilen personele 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun ek 3 üncü maddesi uyarınca yapılan ödemedir. 

b)Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır. Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez. 

c) Teşvik ek ödemesi; personelin görev yaptığı tesiste hizmete katkısı ve verimliliği ile finansal sürdürülebilirliği sağlama ve hizmetin kalitesi gibi kriterler göz önüne alınarak mesai içi ve mesai dışı çalışmalarına karşılık olarak döner sermayeden personele yapılan ödemedir.

ç) Sabit ek ödeme tutarı, aynı aya ilişkin olarak yapılacak temel ek ödeme tutarından mahsup edilir. Mesai içi teşvik ek ödemesinin hesabında esas alınacak tavan tutarı, 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası uyarınca hesaplanacak tavan tutardan sabit ek ödeme tutarı ile taban ödeme tutarı düşülerek tespit edilir. 

10. 2809 sayılı YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI TEŞKİLATI KANUNU geçici madde 3 c fıkrası sondan bir önceki paragraf “……Üniversitelerde tıpta uzmanlık öğrenimi yapmakta olanlara verilecek aylık ve her türlü ödemelerin net tutarı, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının aynı durumda bulunan personeline verilen aylık ve her türlü ödemelerin net tutarından az olması halinde aradaki fark kendilerine hiçbir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ilgili üniversite bütçesinden ödenir.” 

11. 209 sayılı kanun 7411 sayılı kanun ile değişik 

Madde 5 – (Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.) (1) (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. (Ek cümle: 16/6/2022-7411/3 md.) Her bir sağlık tesisinde ek ödemeye esas işlemleri denetlemek üzere inceleme heyetleri oluşturulur. (Değişik cümle: 16/6/2022-7411/3 md.) Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, disiplin durumu, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar dikkate alınmak suretiyle ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile inceleme heyetlerinin yapısı, çalışma usul ve esasları Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. (1) (Değişik ikinci fıkra: 16/6/2022-7411/3 md.) Bakanlık merkez teşkilatında (laboratuvarlar hariç) görev yapanlar dışındaki personele, döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun tabip ve eczacı unvanlı kadrolarında çalışanlar ile sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 950’sini, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 850’sini, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 650’sini, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda görev yapan eczacılara yüzde 350’sini, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 305’ini, diğer personelde ise yüzde 225’ini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 950 ve yüzde 850 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 225 oranı, yüzde 260 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz ve bu kapsamda söz konusu ek 9 uncu maddeye göre belirlenen ek ödeme tutarı bu fıkra uyarınca döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemeden mahsup edilmek üzere merkezî yönetim bütçesinden karşılanır. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz. 

12. Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliğinin 9 Kasım 2022 tarihli SAĞLIK BAKANLIĞI EK ÖDEME YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK kapsamında değişik ile; 

MADDE 5- Aynı Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı maddenin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“(5) Personele yapılacak ek ödeme, temel ek ödeme ile teşvik ek ödemesinden oluşur:

a) Temel ek ödeme, sabit ödeme ile taban ödeme toplamından oluşur.

1) Sabit ödeme; personelden tabip ve diş tabipleri ile tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar için 209 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesine göre merkezî yönetim bütçesinden yapılan ek ödeme tutarı ile tabip dışı personel için aynı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının altıncı cümlesi gereği merkezî yönetim bütçesinden yapılan ek ödeme tutarıdır.

2) Taban ödeme; motivasyon ve ödüllendirme amacıyla personele yapılan ödemedir. Bu ödeme, personelin kadro unvanına göre Ek-3B tabloda belirlenen taban katsayı ile en yüksek Devlet memuru aylığı ve aktif çalışma gün katsayısının çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödeme disiplin cezası alanlardan; uyarma ve kınama cezası alanlara bir ek ödeme dönemi, aylıktan kesme cezası alanlara iki ek ödeme dönemi, kademe ilerlemesi cezası alanlara üç ek ödeme dönemi süresince yapılmaz. 

b) Teşvik ek ödemesi: İşin ve sağlık hizmetinin özelliğine göre, bulaşıcı hastalık sürveyansı, kanser tarama hizmetleri, çevre sağlığı ve tütün kontrolü hizmetleri, tüberküloz takibi ve doğrudan gözetimli tedavi, iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri, özel sağlık kuruluşları ile eczane ve ecza deposu denetimleri, koruyucu sağlık hizmetleri eğitimi; 112 acil sağlık hizmetleri kapsamında çağrı cevaplama oranı, vakaya erişim ve hastaneye teslim süresi ile günlük vaka sayısı; laboratuvarlarda numune sayısı ve numune çeşitliliği, analiz, numune ve analiz sonuçlandırma süresi, kalibrasyon ve laboratuvar verimliliği ve benzeri kriterler ile; personelin görev yeri, görevi, kadro ve unvanı dikkate alınarak Bakanlıkça belirlenen birim teşvik hedeflerinin gerçekleşme durumuna göre personele yapılan ek ödemedir. Bu ek ödeme, personelin kadro unvanına göre, hak ettiği taban ödemenin birim teşvik katsayısı ve aktif çalışma gün katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu tutar, profesör ve doçent unvanlı personel ile entegre ilçe Devlet hastanesi başhekimi, toplum sağlığı merkezi başkanı, halk sağlığı laboratuvarı sorumlusu ve yan dal uzmanları için % 20’ye kadar artırımlı uygulanabilir. Birim teşvik katsayısı, birim teşvik hedeflerinin gerçekleşme oranına göre (0) ile (1) arasında değişen katsayıdır. Birim teşvik katsayısına toplu sözleşme hükümlerinden kaynaklanan artışlar eklenir.” Hükümleri düzenlenmiştir. 

Kamu Denetçisi Sadettin Kalkan'ın Kamu Başdenetçisi'ne Önerisi

13. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Tavsiye Kararı verilmesi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur. 

Değerlendirme ve Gerekçe

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

14. Başvuran tarafına yapılan ek ödemelerin Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanelerde çalışan emsallerine çok düşük olduğunu, özellikle Teşvik ek ödemesinin çok az miktarda hesaplandığını, bu farkın merkezi bütçeden karşılanması gereken sabit ek ödemenin ve taban ek ödemenin performansa ve çalışmaya bağlı döner sermayeden ödenmesi gereken teşvik ek ödemesinden düşülmesi kaynaklı olabileceğini, bu farkın yol açtığı mağduriyetin giderilmesi gerektiğini, üniversite hastanelerinde görev yapan uzmanların Sağlık bakanlığında çalışan emsallerinden mali ve her türlü ödeme farklarının üniversite bütçesinden karşılanmasına ilişkin mevzuata uygun işlem tesis edilerek farkın tarafına ödenmesini talep etmektedir.

15. Başvuruya konu uyuşmazlık; Üniversite Hastanesinde görev yapan ****** ** ******** Bölümü Asistanı başvuranın Sağlık Bakanlığı personeli olarak görev yapan emsali asistana göre maaş ve bütün ek ödemeler dahil mali hakları bakımından önemli miktarda düşük mali haklar elde etmesinden kaynaklanmaktadır.

16. Uyuşmazlığın çözümü noktasında; 23/06/2022 tarih ve 31875 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7411 sayılı Sağlıkla İlgili Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun düzenlemelerine bakılması gerekmektedir.

Buna göre;

YÜKSEKÖĞRETİM KANUNU 23/06/2022 tarihli 7411 sayılı kanunla değişik

Döner sermaye : (2)(3) Madde 58 – (Değişik: 21/1/2010-5947/5 md.)

 “(Değişik üçüncü paragraf: 16/6/2022-7411/6 md.) Üniversitelerin (c) ve (f) fıkraları kapsamındaki personeline bu madde uyarınca her ay yapılacak ek ödemenin net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödemenin net tutarından az olamaz ve bu kapsamda söz konusu ek 9 uncu maddeye göre belirlenen ek ödeme tutarı bu fıkralar uyarınca döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemeden mahsup edilmek üzere merkezî yönetim bütçesinden karşılanır.”

209 sayılı kanun 7411 sayılı kanun ile değişik

Madde 5 – (Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.) (1) (…) (1) “döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. (Ek cümle: 16/6/2022-7411/3 md.) Her bir sağlık tesisinde ek ödemeye esas işlemleri denetlemek üzere inceleme heyetleri oluşturulur. (Değişik cümle: 16/6/2022-7411/3 md.) Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, disiplin durumu, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar dikkate alınmak suretiyle ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile inceleme heyetlerinin yapısı, çalışma usul ve esasları Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. (1) (Değişik ikinci fıkra: 16/6/2022-7411/3 md.) Bakanlık merkez teşkilatında (laboratuvarlar hariç) görev yapanlar dışındaki personele, döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun tabip ve eczacı unvanlı kadrolarında çalışanlar ile sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 950’sini, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 850’sini, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 650’sini, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda görev yapan eczacılara yüzde 350’sini, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 305’ini, diğer personelde ise yüzde 225’ini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 950 ve yüzde 850 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 225 oranı, yüzde 260 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz ve bu kapsamda söz konusu ek 9 uncu maddeye göre belirlenen ek ödeme tutarı bu fıkra uyarınca döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemeden mahsup edilmek üzere merkezî yönetim bütçesinden karşılanır. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” Şeklinde her iki kanunda aynı içerikte düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

17. 7411 sayılı Kanunun gerekçesine bakıldığında ise genel olarak sağlık hizmet sunumuna dahil olan personelin mali haklarında iyileştirmelerin yapılmasının amaçlandığı görülmektedir. bu noktada mezkur kanun değişikliklerinin her iki kurum uygulamalarına yansıma şeklinin ise uygulama yönetmeliklerinin incelenmesiyle ortaya konulacağı değerlendirilmiştir.

18. 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunda yapılan değişikliğin uygulaması için çıkartılan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği 9 Kasım 2022 tarihli son değişik hali ile personele yapılacak ek ödemelerin tanımları ve hesaplama yöntemleri düzenlenmiştir. Buna göre; 

MADDE 5- Aynı Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı maddenin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“(5) Personele yapılacak ek ödeme, temel ek ödeme ile teşvik ek ödemesinden oluşur:

a) Temel ek ödeme, sabit ödeme ile taban ödeme toplamından oluşur.

1) Sabit ödeme; personelden tabip ve diş tabipleri ile tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar için 209 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesine göre merkezî yönetim bütçesinden yapılan ek ödeme tutarı ile tabip dışı personel için aynı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının altıncı cümlesi gereği merkezî yönetim bütçesinden yapılan ek ödeme tutarıdır.

2) Taban ödeme; motivasyon ve ödüllendirme amacıyla personele yapılan ödemedir. Bu ödeme, personelin kadro unvanına göre Ek-3B tabloda belirlenen taban katsayı ile en yüksek Devlet memuru aylığı ve aktif çalışma gün katsayısının çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödeme disiplin cezası alanlardan; uyarma ve kınama cezası alanlara bir ek ödeme dönemi, aylıktan kesme cezası alanlara iki ek ödeme dönemi, kademe ilerlemesi cezası alanlara üç ek ödeme dönemi süresince yapılmaz.

b) Teşvik ek ödemesi: İşin ve sağlık hizmetinin özelliğine göre, bulaşıcı hastalık sürveyansı, kanser tarama hizmetleri, çevre sağlığı ve tütün kontrolü hizmetleri, tüberküloz takibi ve doğrudan gözetimli tedavi, iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri, özel sağlık kuruluşları ile eczane ve ecza deposu denetimleri, koruyucu sağlık hizmetleri eğitimi; 112 acil sağlık hizmetleri kapsamında çağrı cevaplama oranı, vakaya erişim ve hastaneye teslim süresi ile günlük vaka sayısı; laboratuvarlarda numune sayısı ve numune çeşitliliği, analiz, numune ve analiz sonuçlandırma süresi, kalibrasyon ve laboratuvar verimliliği ve benzeri kriterler ile; personelin görev yeri, görevi, kadro ve unvanı dikkate alınarak Bakanlıkça belirlenen birim teşvik hedeflerinin gerçekleşme durumuna göre personele yapılan ek ödemedir. Bu ek ödeme, personelin kadro unvanına göre, hak ettiği taban ödemenin birim teşvik katsayısı ve aktif çalışma gün katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu tutar, profesör ve doçent unvanlı personel ile entegre ilçe Devlet hastanesi başhekimi, toplum sağlığı merkezi başkanı, halk sağlığı laboratuvarı sorumlusu ve yan dal uzmanları için % 20’ye kadar artırımlı uygulanabilir. Birim teşvik katsayısı, birim teşvik hedeflerinin gerçekleşme oranına göre (0) ile (1) arasında değişen katsayıdır. Birim teşvik katsayısına toplu sözleşme hükümlerinden kaynaklanan artışlar eklenir.”

Yapılacak ek ödemeler; Temel Ek Ödeme ve Teşvik Ek ödemesi olmak üzere iki grupta belirlenmiş ve Temel Ek Ödeme ise kendi içinde sonradan Döner Sermayeden yapılacak ek ödemelerden mahsup edilmek üzere merkezi bütçeden karşılanan sabit ek ödeme ve motivasyon ve ödüllendirme amacıyla verilmesi planlanan taban ek ödemesi olmak üzere iki ödeme türüne ayrıldığı görülmektedir.

Teşvik Ek Ödemesi ise personelin görev yaptığı sağlık tesisinde hizmete katkısı ve verimliliği ile finansal sürdürülebilirliği sağlama, hizmetin kalitesi, çalışan ve hasta memnuniyeti gibi kriterler göz önüne alınarak mesai içi ve mesai dışı çalışmalarına karşılık olarak döner sermayeden personele yapılan ödeme olarak planlanmıştır.

19. 7411 sayılı kanun ile yapılan değişiklikler ile hem Sağlık Bakanlığı personeli olarak hem de Üniversite Hastaneleri personeli olarak sağlık hizmet sunumuna katılanların ek ödemelerden alabilecek tavan katsayıları aynı olacak şekilde kadro ve unvanına göre artırılmış olup ek ödemelerin toplamının söz konusu tavan miktarları geçemeyeceğinin de düzenleme dahilinde bulunduğu görülmektedir. Bütün ek ödemelerin sabit ek ödeme taban ek ödeme ve teşvik ek ödemesi olarak kadro ve unvana göre belirlenen tavan miktarı geçemeyeceği göz önüne alındığında merkezi bütçeden yapılan sabit ek ödemenin mahsup edilme gerekçesi de ortaya konulmuş bulunmaktadır. Gelinen noktada mali iyileştirme amacıyla yapılan kanun değişikliğinin, tavan oranlarının, sabit ek ödemenin döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemelerden mahsubunun her iki idare mevzuatı açısından aynı olmasına rağmen üniversite hastanesinde görev yapan başvuranın aldığı eksik ödemenin tespiti için ilgili yönetmelik ve uygulamasına bakmak gerekmektedir.

Bu durumda;                                                                                                                                          YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARINDA DÖNER SERMAYE GELİRLERİNDEN YAPILACAK EK ÖDEMENİN DAĞITILMASINDA UYGULANACAK USUL VE ESASLARA İLİŞKİN YÖNETMELİK

MADDE 3 – (1) Bu Yönetmelikte geçen; 

e) Dağıtılacak miktar: İlgili ödeme dönemi için yönetim kurulunun, kanuni sınırlar dâhilinde yapılacak kesintilerden sonra dağıtımına karar verdiği miktarı, düzenlemesi ile Üniversite Yönetim Kurulu’nun döner sermaye gelirlerinden dağıtıma ilişkin miktarı belirleme yetkisinin bulunduğu,

j) (Değişik:RG-8/10/2016-29851) Kalibrasyon katsayısı (KK): Birim veya alt birim ortalamasından kadro/görev unvan katsayısına göre alınan (A) puanına, bireysel üretilen puanların (B1,B2,B3,C) katkı oranını belirlemek üzere (B1,B2,B3 için KK1 olarak, C için KK2 olarak) (0,2) ila (0,9) arasında yönetim kurulu tarafından belirlenecek katsayıyı, düzenlemesi ile Üniversite Yönetim Kurulu’nun dağıtımın esaslarına ilişkin katsayıyı belirleme yetkisinin bulunduğunu,

k) Kalite-verimlilik esasları ve katsayıları: Birim veya alt birimlerin verimlilik ve kalite artırıcı faaliyetleri için Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenen esaslar ile katsayıları,  düzenlemesi ile Üniversite Yönetim Kurulu’nun birim ve alt birimlerin verimlilik ve kalite artırıcı faaliyetleri için belirlenen katsayıyı belirleme yetkisinin bulunduğunu,

ş) Tavan ek ödeme katsayısı: Ek ödemeden yararlanacak personelin kadro/görev unvanına göre Kanunun 58 inci maddesinde belirlenmiş bulunan tavan katsayısını,  düzenlemesi ile Sağlık Bakanlığı personeli ile aynı doğrultuda olacak şekilde kadro ve unvana göre alınabilecek ek ödemelerin tavan katsayı belirlemesi bulunduğunu,

(8) Yapılacak ek ödemede, tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinde (hastaneler dahil) görev yapan personele;                   

b) Araştırma görevlileri ile tabip ve diş tabiplerinin bireysel net katkı puanı = A+D+E,

ç) (Değişik:RG-15/9/2022-31954)(2) Teşvik ek ödemesi = Dönem ek ödeme katsayısı x Bireysel net katkı puanı,

formülleri kullanılarak hesaplama yapılır. (Ek cümle:RG-15/9/2022-31954)(2) Kurumsal katkı puanını (A) alt birim bazında % 50’sine kadar artırma veya azaltmaya (Ek ibare:RG-7/1/2023-32066) ; asistan/araştırma görevlileri için ise %200’üne kadar artırmaya Üniversite Yönetim Kurulu yetkilidir.

düzenlemesi ile teşvik ek ödeme hesaplamasının Üniversite Yönetim Kurulu tarafından belirlenebilen katsayılara göre yapıldığını dahası belirlenen katsayıların Üniversite Yönetim Kurulu tarafından artırılıp azaltılma yetkisinin bulunduğunu, 

(9) (Değişik:RG-15/9/2022-31954)(2) 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme, temel ek ödeme ile teşvik ek ödemesinden oluşur. Temel ek ödeme, sabit ek ödeme ile taban ödeme toplamından oluşur. 

a) Sabit ek ödeme; üniversitelerin 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personeline aynı maddenin (i) fıkrasının üçüncü paragrafı ile Sağlık Bakanlığından görevlendirilen personele 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun ek 3 üncü maddesi uyarınca yapılan ödemedir. 

b) Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır. Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez. 

c) Teşvik ek ödemesi; personelin görev yaptığı tesiste hizmete katkısı ve verimliliği ile finansal sürdürülebilirliği sağlama ve hizmetin kalitesi gibi kriterler göz önüne alınarak mesai içi ve mesai dışı çalışmalarına karşılık olarak döner sermayeden personele yapılan ödemedir. 

ç) Sabit ek ödeme tutarı, aynı aya ilişkin olarak yapılacak temel ek ödeme tutarından mahsup edilir. Mesai içi teşvik ek ödemesinin hesabında esas alınacak tavan tutarı, 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası uyarınca hesaplanacak tavan tutardan sabit ek ödeme tutarı ile taban ödeme tutarı düşülerek tespit edilir. 

düzenlemeleri ile sabit ek ödeme mahsubunun Sağlık Bakanlığı personeli için yapılan düzenlemeler ile aynı olduğunu, tavan katsayının kişinin alabileceği en yüksek ek ödeme olması ve taban ek ödeme sabit ek ödeme ve teşvik ek ödeme toplamı olarak yine Sağlık Bakanlığı personeli için getirilen düzenlemeler doğrultusunda olduğunun tespit edildiği görülmektedir. 

20. Diğer taraftan 2809 sayılı YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI TEŞKİLATI KANUNU geçici madde 3 c fıkrası sondan bir önceki paragraf “……Üniversitelerde tıpta uzmanlık öğrenimi yapmakta olanlara verilecek aylık ve her türlü ödemelerin net tutarı, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının aynı durumda bulunan personeline verilen aylık ve her türlü ödemelerin net tutarından az olması halinde aradaki fark kendilerine hiçbir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ilgili üniversite bütçesinden ödenir.” 

Düzenlemeleri karşısında başvuruya konu uyuşmazlığın yönetmelik ve uygulamaların üst norm olan kanunların amaç ve lafzına uygun olmamasından kaynaklandığı ortaya çıkmaktadır. Zira Yükseköğretim Kurumları Teşkilat Kanunun açık düzenlemesi ve 7411 sayılı Kanunun Sağlık Bakanlığına bağlı hastaneler ile Üniversite hastaneleri arasında sağlık hizmet sunumuna katkısı bulunanlar arasında aynı düzenlemeleri öngörmesi karşısında uyuşmazlığa yol açan durumun alt mevzuat olan döner sermayenin dağıtım usul ve esaslarına ilişkin yönetmelik ile Üniversite Yönetim Kuruluna döner sermayeden yapılacak olan teşvik ek ödemesinin hem katsayılarının belirlenme şekline hem de katsayı oranlarının artırılıp azaltılmasına karar verme yetkisinin verilmesi ve yetkinin kullanımının üst normların amaç ve lafzına uygun kullanılmaması yol açtığı görülmektedir. 

21. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997) 

Bu itibarla, İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır.(Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/1991 s.204) Ayrıca öğretide de, idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içerisinde hareket etmesi, eşitlik ilkesine riayet etmesi, kamu yararı için kullanılması ve gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir. Bir başka deyişle, idareye yasalarla tanınan takdir yetkisinin mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğunu da belirtmek gerekmektedir. (Danıştay 2. Dairesinin, 17/09/2015 tarihli E. 2015/2662, K. 2015/7471 sayılı kararı).

Bu kapsamda, idarenin iş ve işlemlerinde kamu yararına ve hizmet gereklerine riayet etmesi, yasal ve makul gerekçeye dayanması, nesnel ve adil olması, eşitlik ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereği olup, idarenin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini bu ilke ve ölçütleri göz önünde tutarak kullanması gerekmektedir. 

22. Döner sermaye, özellikle kamu kurum ve kuruluşlarının hizmet kalitesini artırması için ihtiyaç duyulan mal ve diğer hizmetleri alabilmesi ve verebilmesi için kurumlar bazında ilgili kanunla izin verilen kurum içi ticari etkinliklere verilen genel addır. Elde edilen gelir ortak bir havuz sisteminde biriktirilir. Ve teşvik ek ödemesi döner sermayeden verilen personelin sağladığı katkıyı esas alan bir ödemedir. 

23. Angarya ve zorla çalıştırma yasağı Anayasamızda düzenlenmiştir. Uluslararası sosyal politika mevzuatında yer alan zorla çalıştırma yasağına ilişkin en önemli düzenlemelerin ILO 29 ve 105 sayılı sözleşmelerle AİHS’te yer aldığı görülmektedir. Gerek zorla çalıştırmanın gerekse istisnalarının sınırlarını açık bir biçimde çizen 29 sayılı sözleşme 85 yıl sonra halen konuyla ilgili en güçlü metinlerden biri olma özelliğini korumaktadır. 103. Uluslararası Çalışma Konferansı'nda Kabul Edilen 29 Sayılı Zorla Çalıştırma Sözleşmesi'ne Ek Protokol ve Tavsiye Kararı ile zorla çalıştırmayla daha etkin bir mücadele yönteminin benimsenmesi hedeflenmiştir. Uluslararası sosyal politika mevzuatında zorla çalıştırma angaryayı da kapsayan bir çatı kavram olarak ele alınırken, ulusal mevzuatımızda angarya ve zorla çalıştırma birbirinden ayrı ancak sıkı ilişki içinde iki kavram olarak yer almışlardır. Çalışmadaki zorunluluk iki kavram için de ortakken, çalıştırma karşılığında ücret ödenip ödenmemesi kavramlar arasındaki temel ayrımı oluşturmaktadır. Tanzimat’tan bu yana angarya ve zorla çalıştırma yasağına ilişkin olarak düzenlemeler gerçekleştirilmekle birlikte, halen yasağın ihlal edildiği çok sayıda uygulamayla karşılaşılmaktadır. Yüksek mahkemelerin son 50 yıllık kararlarındaki angarya ve zorla çalıştırma kavramları ile bu kavramlara yönelik yorumlar incelendiğinde, mahkemelerce, fazla mesai yapan işçi ve memura bunun için ücret ödenmemesi (Örn memura haftasonu sınavında zorunlu görev tevdii, işçiye bedeli ödenmeksizin fazla mesai yaptırılması.), memura görev tanımı dışında görev tevdi edilmesi ve bu görev için ücret verilmemesi (Örn. araştırma görevlisinin ücret almaksızın derse girmesi), döner sermayeye aynı katkıyı yapan memurun, daha az ödeme alması ya da hiç almaması ve memura yapılan ödemenin herhangi bir sebeple iadesinin istenmesi (35. madde uygulamaları) durumlarının angarya kapsamında değerlendirilebileceği görülmüştür. 

24. Danıştay, hastanede görevli asistanın zorunlu asistanlık eğitimi için rotasyonla tıp fakültesinde görevlendirilmesi ve her iki kurumdan da döner sermayeden pay alamaması halini, “Bu açıdan değerlendirme yapıldığında; ilgili yasal kurallara göre döner sermaye gelirlerine hangi konumda olursa olsunlar tüm katkıda bulunanların o gelirin dağıtımından yararlanmaları gerekir. Rotasyon nedeniyle görev yapanlar da döner sermayeye çalışmalarıyla katkı yaptıklarından onların bu gelirden yararlanmasını önleme olanağı Anayasanın angarya yasağı yolundaki 18. madde hükmü karşısında mümkün bulunmamaktadır.” tespitiyle, angarya olarak görmüştür (Danıştay 11. Dairesi 25.05.2004 gün ve 2001/4941E. 2004/2429K. sayılı karar). 

25. Dosya kapsamı ve tüm mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; döner sermeye işletmesi kurma yetkisi verilen idarenin sağlık hizmet sunumu ile ticari gelir elde ettiği, söz konusu gelirin elde edilmesinde katkısı bulunan personele kanunlarda yer verilen esaslara uygun olarak dağıtım ilkelerini belirlemesi gerektiği, bu dağıtımın katsayılarının ve oranlarının belirleme yetkisinin kullanımı ile ilgili kendisine verilen yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olmayacak şekilde kullanması gerektiği, bu doğrultuda ise yine üst norm olan 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilat Kanununun açık ve emredici düzenlemesi karşısında başvuranın emsali Sağlık Bakanlığı personelinin maaş ve ek ödemeler dahil tüm mali hakları bakımından az olamayacağı az olduğu takdirde farkın üniversite bütçesinden karşılanması gerektiği ilkeleri dikkate alınarak performans ve sağlanan katkıya dayalı Teşvik Ek Ödemesi hesaplamalarının revize edilmesi ve Sağlık Bakanlığı ile koordinasyonun sağlanması gerektiği tespit edilerek başvurana yapılan ek ödemelerin hesaplamalarının emsali Sağlık Bakanlığı personeline göre eşit işe angarya teşkil edecek oranda az ücret ödenmesine yol açmasının mevzuata ve hakkaniyete uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

a) 26. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin söz konusu ilkelere aykırı davrandığı tespit edilememiştir.

Hak Arama Özgürlüğüne İlişkin Açıklama

27. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Konya İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır. 

Karar

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuruya konu ek ödemelerin hesaplamalarının mevzuata ve hakkaniyete uygun olacak şekilde hesaplanması için gereken tedbirlerin alınması, Sağlık Bakanlığı uygulamaları yönünden koordinasyonun sağlanarak yönetmelik ve uygulamalarının revize edilerek düzenlenmesi ve oluşan farkın başvurana geçmişe dönük olarak verilmesi yönünde SELÇUK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın Başvurana ve KONYA SELÇUK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE bilgi için YÜKSEKÖĞRETİM KURUMU ve HAZİNE VE MALİYE BAKANLIĞINA tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20. inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, SELÇUK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içerisinde kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.